El debat dels neurodrets arriba als tribunals: dues sentències pioneres a Xile i Espanya

En temps en què les dades són l'or del segle XXI, no és estrany el creixent interès de les empreses neurotecnològiques a desxifrar el que és el seu codi font per excel·lència: el cervell humà. Això, unit a la fascinació que desperta aquest òrgan vital, en bona mesura encara desconegut per a la ciència, feia presagiar la magnitud de la problemàtica que s'enfronta.

Així ho van advertir, ja en 2017, diferents veus autoritzades des de les ciències socials i jurídiques i la neurobiologia, en el que són els dos articles més citats sobre la matèria. En tots dos s'insta les autoritats competents a establir un marc normatiu nou i general que protegisca els drets de la ment.

Aquesta urgència respon a l'amenaça que un tercer puga accedir i, en el seu cas, interferir deliberadament en el pensament humà en contra del principi bioètic d'autonomia.

En aquest sentit, s'ha publicat una iniciativa que identifica cinc neurodrets vinculats als drets humans.

No obstant això, l'existència de drets que atorguen protecció internacional (art. 17 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics) i, en la majoria de països occidents, constitucional (a la integritat moral, la llibertat i la intimitat, entre altres) ha suscitat alguns recels jurídics en la doctrina. La prevenció sorgeix davant el risc d'incurrir en duplicació i, per tant, en inflació i, fins i tot, devaluació de drets.

En tot cas, com es veurà, aquest és un debat ineludible i que ja no només és teòric.

Xile, paradigma del lideratge en neurodrets

Si hi ha un país en el món que ha fet casus belli dels neurodades és, sens dubte, el xilé. A l'aprovació d'una esmena constitucional a finals de 2021 per a preservar les dades cerebrals li segueix la Sentència de la Cort Suprema, del 9 d'agost de 2023.

El demandant era Guido Guirardi, exsenador xilé i un dels impulsors de la reforma. En març de 2022, Guirardi va adquirir el dispositiu Insight, un casc sense fils no invasiu que el connecta amb interfícies intel·ligents (cervell-ordinador) desenvolupat per la companyia Emotiv. Inc. Aquests sensors monitoritzen les ones cerebrals per a obtenir nombroses mètriques de rendiment (com la concentració o l'estrès) en temps real. Amb elles es pot optimitzar la productivitat.

No obstant això, el recurrent va optar per no contractar la llicència PRO que s'ofereix en la web d'Emotiv. La versió gratuïta no li permetia importar ni exportar la seua pròpia activitat neurològica, que sí va quedar emmagatzemada en el núvol de la demandada, sol·licitant la seua eliminació.

A les voltes amb el consentiment

Un dels problemes centrals consistix a dirimir si l'acceptació genèrica dels termes i condicions del servei per part de l'usuari és suficient per a amparar tàcitament tot tractament de la seua informació cerebral. A judici de la Cort d'Apel·lacions de Santiago, una vegada emès consentiment lliure i voluntari no s'infringeix la privadesa i confidencialitat, pel que va desestimar el seu recurs.

La Cort Suprema corregix aquesta sentència, precisant que les dades que es recullen no poden tindre diversos fins que no siguen coneguts ni aprovats pel titular. D'aquesta manera, l'empresa ha d'especificar amb quins fins d'investigació científica aniran a ser utilitzats, haurà d'indicar com a mínim la branca d'investigació, la qual cosa requereix un consentiment express i revocable.

Això s'ajusta al caràcter "inequívoc" al requerir "una manifestació de l'interessat o una clara acció afirmativa". En conseqüència, la sentència considera vulnerada la integritat física, psíquica i el dret a la privadesa (arts. 19.1 i 19.4 de la Constitució xilena).

No obstant això, el més nou és que l'òrgan judicial màxim sotmet la comercialització i ús del producte al principi de precaució.

Per una banda, remet a la seua avaluació per part de l'Institut de Salut Pública, amb l'objectiu d'analitzar la seua classificació com a dispositiu mèdic-terapèutic. Això és essencial, ja que, en cas afirmatiu, es podria tractar d'una categoria especial de dades, el tractament de les quals està prohibit quan puga revelar informació biomètrica dirigida a identificar de manera única dades relatives a la salut (art. 9.1 del Reglament General de Protecció de Dades).

Per una altra, apel·la al Servei Nacional d'Aduanes per no disposar del Certificat de Destinació Aduanera. Dit amb altres paraules, és l'absència d'autorització per part de les autoritats competents la que subjau a l'estimació del recurs.

Aquesta és la línia que, de fet, segueix la proposta de Reglament sobre Intel·ligència Artificial al prohibir la introducció en el mercat d'aquest tipus de pràctiques (Considerant 16 i art. 5.1).

Espanya: una sentència que defensa la neurociència

La prova neurològica ha estat objecte d'anàlisi en la jurisprudència espanyola des de 2013; concretament, a través dels potencials evocats cognitius (P300). Aquest neurotest permet detectar l'activació de regions del sistema nerviós davant estímuls externs (habitualment, auditius o visuals) en torn als 300 mil·lisegons.

Amb aquesta tecnologia es pretén obtenir informació rellevant sobre els fets delictius o provar empíricament quin era l'estat mental de la persona investigada en el moment de cometre l'acte il·lícit. Per exemple, si patia qualsevol anomalia o alteració psíquica, la qual cosa, en funció de la seua permanència i gravetat, podria convertir-lo en inimputable i, per tant, eximir-lo de responsabilitat criminal (art. 20.1 del Codi Penal).

En la pràctica processal-penal només s'ha admès per a localitzar cadàvers, una vegada recaiguda sentència ferma i amb el consentiment del condemnat: Fernando Silva Sande en el cas de l'empresari Publio Cordón i Miguel Carcaño en el de Marta del Castillo, tots dos sense èxit.

Però la Sentència del Tribunal Suprem de 5 de maig de 2020 (més coneguda per ser la que va jutjar el dit "assassí de Pioz") sembla obrir la porta a futur. Tot i que el jutge no la va acceptar per l'absència d'un perit neuròleg que poguera interpretar-la adequadament, va sembrar dubtes sobre la influència del determinisme neuronal en la llibertat de decisió i va dur a terme una encès defensa de la neurociència.

Aquest criteri va ser reforçat per la Informe del Consell Fiscal a l'Anteprojecte de Llei Orgànica d'Enjudiciament Criminal, de 7 de juliol de 2021, en la seua Adenda 54.

Ll legislador, Espanya és el país europeu que ha secundat la iniciativa xilena. Entre altres fites, cal destacar la Carta de Drets Digitals, de 14 de juliol de 2021, que regula els drets digitals en l'ús de les neurotecnologies. Ací interessa el seu art. 26.1.c), en el qual ordena: "Assegurar la confidencialitat i seguretat de les dades obtingudes o relatives als seus processos cerebrals i el ple domini i disposició sobre els mateixos".

A pesar de que té l'inconvenient de ser una declaració de principis i, per tant, no vinculant, serveix com a referència i exhorta el legislador a la seua regulació davant els reptes de l'era digital.

Més recent és la creació del Centre Nacional de Neurotecnologia (Spain Neurotech) en la Universitat Autònoma de Madrid, en el marc de l'Estratègia Espanya Digital 2026.

En resum, la incessant activitat en tots dos països aventura sobre els riscos llatents per a l'òrgan que representa la darrera frontera de la identitat i personalitat humana.