Ante la batalla judicial que se avecina, el Gobierno ha optado finalmente por aprobar mediante una proposición de ley por la vía de urgencia el nuevo impuesto para gravar los beneficios extraordinarios obtenidos por las compañías energéticas ante la descomunal subida de precios. Fuentes del Ejecutivo han asegurado que la nueva medida entrará en el Congreso para iniciar su tramitación en el mes de julio y fían a que esté aprobada antes de que acabe 2022.

Durante las últimas semanas existía la duda de si la medida podría ponerse en marcha, como alternativa más rápida, mediante un recargo en el impuesto sobre Sociedades de diez puntos, como se propuso inicialmente desde Unidas Podemos. Aunque entre las dos alas del Gobierno de coalición había un cierto consenso sobre la necesidad de que las compañías pagaran más por estos beneficios, y así financiar las ayudas para familias y empresas vulnerables, existían numerosas dudas sobre las vías a seguir. Finalmente, los grupos parlamentarios de PSOE y Unidas Podemos presentarán de forma conjunta la medida como proposición de ley.

Países como Reino Unido o Italia, Grecia o Rumanía se han movido rápidamente para poner en marcha un impuesto sobre los beneficios extraordinarios de las compañías energéticas. Fuentes del Gobierno han explicado que "la nueva imposición se tenia que desarrollar con toda la seguridad jurídica. Un nuevo impuesto, una nueva ley; no hay otro camino y el Gobierno está decidido a aplicarlo sobre los beneficios de las empresas este año. Hay que hacerlo de la manera más correcta".

"Tenemos la absoluta seguridad de que las empresas van a llevar el nuevo impuesto a los tribunales. Italia y el Reino Unido no tienen el Tribunal Constitucional que tenemos en España", explica una fuente del Gobierno cuando se le pone como ejemplo la celeridad con la que estos países ha aprobado las nuevas tasas impositivas a las compañías energéticas.

Durante la presentación de las nuevas medidas del plan de choque contra la inflación que ha provocado la guerra de Ucrania, el jefe del Ejecutivo no ha dudado en llamar la atención ante las dificultades que se encontrará en el camino para poner en marcha determinadas medidas. "Este es un Gobierno muy incómodo para determinados poderes económicos, que tienen sus terminales mediáticas y políticas. Esto es una realidad que venimos sufriendo desde hace cuatro años a esta parte, primero con la moción de censura y posteriormente con la formación del primer gobierno de coalición progresista", ha asegurado Sánchez.

"Es cierto que a este Gobierno se le golpea mucho por parte de algunos poderes. Pero somos autónomos, vamos a hacer un reparto justo de las cargas: quienes se están beneficiando más, que paguen más. Este Gobierno sabe muy bien para quién gobierna. Creo que estamos haciendo un trabajo más que razonable, con nuestros aciertos y nuestros errores, pero siempre sin olvidar para quién gobernamos, que es para la clase trabajadora de nuestro país y ya sabemos que eso molesta a determinados poderes económicos, pero nosotros vamos a seguir esa hoja de ruta", ha concluido.

En el Gobierno se ha tenido en cuenta para desarrollar legislativamente el nuevo impuesto las últimas decisiones del Alto Tribunal, que ha tumbado tanto el primer como el segundo estado de alarma decretados por el Ejecutivo para luchar contra la pandemia del coronavirus. Precisamente el Gobierno está impulsando una reforma legal para desbloquear en julio la renovación del Tribunal Constitucional a través de una proposición de ley por la vía de urgencia que permitirá al Consejo General del Poder Judicial nombrar a los magistrados aunque su mandato haya caducado, y al Ejecutivo designar las dos plazas que le corresponden.

Al cierre de esta información, las compañías eléctricas o su patronal no se habían pronunciado sobre el anuncio del nuevo impuesto, pero ya habían trasladado durante la semana que sus departamentos jurídicos apoyados en importantes bufetes de abogados estaban preparando las estrategias para tumbar la nueva tasa según el instrumento que el Gobierno hubiera decidido para su aprobación.

La vía finalmente escogida será la siguiente. Los grupos parlamentarios de PSOE y Unidas Podemos presentarán "en las próximas semanas" una proposición de ley en el Congreso de los Diputados para aprobar este nuevo impuesto. El presidente del Gobierno no ha avanzado de qué cuantía o cómo se calcularán esos beneficios extraordinarios, por lo que tampoco se ha concretado qué estimación de recaudación se puede esperar del mismo.

El Ejecutivo ha optado por la proposición de ley por la vía de urgencia en lugar de un Real Decreto o un proyecto de ley aprobado en el Consejo de Ministros por dos razones: una jurídica y otra de tiempos. En lo que afecta a los tiempos, la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, ya aseguró que el proyecto de ley podría demorarse demasiado. Se confía en el Gobierno que la vía de la proposición de ley por los grupos parlamentarios es más ágil y reduzca la tramitación.

El objetivo que se maneja en el Ministerio de Hacienda es que esta nueva norma pueda terminarse de tramitar antes de final de año. Debe de ser antes de que cierre este 2022 para poder fijar como fecha de devengo —cuándo se calcula el beneficio sobre el que se aplicará— a 31 de diciembre de este año. De este modo, el Ejecutivo lograría gravar los beneficios que hayan obtenido de manera extraordinaria las empresas energéticas este año, aunque se abonase a lo largo de 2023. Las fechas son importantes para que tenga éxito la medida y se puedan gravar las ganancias de 2022. Fuentes del Gobierno aseguran que el compromiso entre PSOE y Unidas Podemos es que la nueva norma impositiva entre en el Congreso en el mes de julio.

Frente a ello, los analistas del Banco Santander señalan "muchas posibilidades de éxito" para las compañías eléctricas en un contencioso judicial si el impuesto afecta a los resultados de las empresas este año. "La posibilidad de éxito de las impugnaciones legales es alta, particularmente si la implementación es retroactiva", añaden los analistas de la entidad que preside Ana Botín.

La otra razón es la jurídica. Desde el Ministerio han insistido en repetidas ocasiones que no se podía usar la figura del Real Decreto para crear un nuevo impuesto. El propio Sánchez lo ha vuelto a decir este sábado: "es una medida que no está en el Real Decreto —de medidas anticrisis— porque no puede estar". Durante la legislatura, el Ejecutivo ha evitado usar esta herramienta normativa para aprobar nuevos tributos, debido a las dudas legales que existen al respecto. Impuestos como la 'tasa Google' o el de transacciones financieras se realizaron por proyecto de ley.

Sí se ha usado el Real Decreto para modificar un impuesto. Ocurrió en 2021 tras la sentencia del Tribunal Constitucional que tumbaba el método de cálculo del impuesto de plusvalía urbana. El Gobierno, no sin críticas por ello, optó por esta vía del Real Decreto para aprobar una nueva fórmula de cálculo del tributo. También se ha usado para modificar aspectos de distintos impuestos, aunque nunca para crear uno nuevo.

Expertos consultados por este medio en las últimas semanas explicaban que no existe una doctrina clara por parte del Tribunal Constitucional sobre el uso del Real Decreto para modificar o crear nuevos impuestos. La Constitución señala, en su artículo 86, que el Real Decreto "no podrá afectar (...) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I". Esta expresión abierta es la que deja dudas legales sobre el encaje legal de modificaciones fiscales de calado y a la interpretación del Tribunal Constitucional. Estos expertos consultados apuntaban que había un alto riesgo de ser declarada una norma inconstitucional la creación de un impuesto por Real Decreto si era recurrida por las propias compañías eléctricas.

De hecho, varios servicios de análisis de diferentes entidades financieras habían incluido en sus informes de inversión y bolsa las escasas probabilidades de que un impuesto aprobado vía Real decreto tuviera posibilidades ante los tribunales. Los analistas de Royal Bank of Canada (RBC) puntualizaron que se si este impuesto se aprobase mediante un Real Decreto "es probable que el Tribunal Constitucional lo declare contrario a la Constitución".

Lo que quedó totalmente descartado era crear un impuesto a través de los próximos Presupuestos Generales del Estado, algo que sí está claramente vetado por la Constitución en su artículo 134 punto 7, tal y como advirtió al PSOE la vicepresidente Yolanda Díaz: "La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea". Solo se hubiera podido subir el impuesto de Sociedades, pero no se habrían podido gravar los beneficios de este curso, sino los del próximo año.

Unidas Podemos