Tribunales privados de arbitraje, un expolio por Xavier Caño Tamayo

El Parlamento Europeo ha dado hace pocos días el visto bueno a un acuerdo de libre comercio e inversión de la Unión Europea con Singapur. Esos tratados bilaterales básicamente suprimen los aranceles y hasta aquí no entrañaría peligro un acuerdo contra el proteccionismo comercial. El problema grave para los Estados aparece porque esos tratados bilateales pretenden anular lo que sus redactores denominan ‘otras barreras no arancelarias’. ¿Qué barreras?

El peor, el más peligroso de los mecanismos que contiene un tratado bilateral de inversión es una cláusula por la que grandes empresas y corporaciones multinacionales pueden demandar a los gobiernos si consideran que sus leyes y normas, incluso comunicados informativos, perjudican sus beneficios de grandes empresas. Pueden demandar, pero no ante tribunales públicos legítimos que siempre ignoran, sino recurriendo a unos pretendidos ‘tribunales’ internacionales de arbitraje que solo son equipos de tres abogados privados de elevadísimos honorarios sin ninguna legitimidad democrática. Pero las partes los aceptan para arbitrar, dirán los defensores de tan equívoco método. Puede parecerlo, pero en realidad los Estados se ven forzados a aceptar esos pretendidos ‘tribunales’ internacionales de arbitraje pues, de otro modo, no hay inversión. El truco está en que, cuando un Estado firma uno de esos tratados para asegurar inversiones que permitan crear empleos, el tratado incluye siempre un llamado ‘método de resolución de controversias’ que permite a grandes empresas y corporaciones multinacionales demandar a Estados soberanos por cantidades multimillonarias cuando consideran que peligran sus beneficios y, para mayor desfachatez, no solo beneficios actuales sino también futuros posibles. Veamos botones de muestra de tal pillaje.

Ecuador tuvo que pagar 2.300 millones de dólares a la multinacional petrolera Occidental. Un presunto tribunal formado por tres abogados privados decidió que el Estado cancelase el contrato con esa petrolera, porque no respetaba las normas de protección medioambiental incluidas en el contrato, era una expropiación y, por tanto, el Estado ecuatoriano debía indemnizar a la petrolera. La corporación Vattenfallal reclamó 3.700 millones de euros al Gobierno alemán porque, tras el desastre nuclear de Fukushima en Japón, ese gobierno, en evidente ejercicio de prevención y responsabilidad, cerró las plantas nucleares que la empresa sueca gestionaba. Philip Morris demandó a Uruguay por advertir en los paquetes de tabaco que fumar es malo para la salud, y Renco demandó a Perú por 800 millones de dólares porque el gobierno de ese país revocó su permiso para fundir metales por utilizar métodos muy contaminantes. Bear Creek demandó también a Perú por 1.200 millones de dólares porque el gobierno rescindió el contrato con esa multinacional minera por agredir el medio ambiente y por los asesinatos de indígenas en las protestas populares contra esa empresa. La empresa Veolia demandó a Egipto al considerarse perjudicada porque el gobierno aumentó el salario mínimo. Cecilia Olivet, investigadora de Transnational Institut, ha contado que, en la demanda de la empresa alemana Fraport contra el Estado filipino, el gobierno de Filipinas tuvo que gastar millones de dólares para pagar a sus abogados para afrontar la demanda. La cantidad pagada era equivalente al salario de un año de 12.500 profesores, la vacunación de casi cuatro millones de niños contra la tuberculosis, difteria, tétanos o polio o construir dos aeropuertos.

Tales inaceptables dictámenes y amenazas contra Estados soberanos no son política ficción. Son reales y han sido y son posibles por los llamados tribunales de arbitraje internacional que, con diversos nombres (ISDS ha sido uno de ellos) pretenden ser un modo de resolver conflictos entre empresas extranjeras inversoras y gobiernos en cuyo territorio se instalan, pero que en verdad más bien son otros modos de aumentar los beneficios de las multinacionales por medio de demandas.

Por otra parte, esos abogados privados de esos pretendido tribunales de arbitraje hacen tanto de acusadores como de testigos o árbitros que deciden la indemnización ¿Cómo asegurar ni la menor sombra de justicia cuando son juez y parte? Otro sí, muchos de esos presuntos árbitros además han sido miembros de consejos de administración de empresas demandantes, por lo que cualquier pretensión de que el arbitraje privado internacional tenga algo que ver con la justicia es un mal chiste. Sobre esos falsos tribunales, cabe recordar además que no han sido elegidos ni designados por ninguna entidad u organización democrática nacional ni internacional; no tienen nunca en cuenta las leyes nacionales ni el derecho internacional y casi siempre dictaminan a favor de las empresas. Sin olvidar también una regla jurídicamente inaceptable de esos arbitrajes: que los dictamenes de esos tribunales privados no se pueden recurrir ante instancia alguna privada, pública, nacional o internacional. Son inapelables. Como si los dictámenes los pronunciara dios.

Actualmente podría haber unos pocos miles de tratados bilaterales que permiten recurrir a esos presuntos tribunales privados. ¿Para dirimir conflictos entre empresas y Estados? Para que las multinacionales consigan nuevos y mayores beneficios. Según el informe “Cuando la injusticia es negocio” de Pia Eberhardt y Cecilia Olivet, el arbitraje internacional además ha creado una red de fondos de inversión, árbitros, abogados, empresas y demandantes, red que especula con producos financieros que son paquetes de demandas a estados convertidos en activos especulables.

Además de fallar casi siempre a favor de las empresas, los abogados de arbitraje internacional animan a las multinacionales a demandar a los gobiernos o amenazarlos con demandas para que cedan a sus pretensiones de no tomar medidas de protección ambiental, por ejemplo. Además, aseguran ser fácil que una multinacional logre un acuerdo ventajoso con un gobierno si lo amenaza antes con una demanda. Puro Corleone.

Quien tal vez haya retratado mejor la surrealista e indecente situación de los tribunales privados de arbitraje haya sido Juan Fernández Armesto, abogado español que fue árbitro internacional en alguna ocasión. A Fernández Armesto le sorprende que Estados soberanos acepten el arbitraje privado y se dé a tres particulares el poder de rechazar las actuaciones de un Gobierno, las decisiones de tribunales o las leyes y reglamentos de un Parlamento. Sin apelación posible.

Como denuncia la red europea de ATTAC, movimiento social global por la justicia económica y fiscal, en Europa las grandes empresas han utilizado y utilizan estos tribunales privados para desafiar a los gobiernos que actúan en beneficio de la población. Los sistemas de arbitraje privados reducen el poder de diputados y gobiernos elegidos para cumplir mandatos y deberes con la ciudadanía. Con esos tribunales privados de arbitraje, multinacionales y grandes inversores , es decir, los super-ricos, amenazan los servicios públicos que garantizan los derechos de la ciudadanía, el acceso al agua y a la energía limpia. También peligran los derechos de los trabajadores, de los consumidores y la protección del medio ambiente.

Pero hace unos días, una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que interpreta y aplica el Derecho de la UE, se ha pronunciado sobre una controversia entre la República Eslovaca y Achmea BV, una empresa de seguros holandesa. La sentencia del TJUE da la razón a Eslovaquia que denunció el fallo de un arbitraje privado contra la recuperación del sistema público de salud que había sido privatizado. El TJUE argumenta que recurrir a tribunales privados es incompatible con el Derecho de la Unión y ha anulado la resolución de ese arbitraje, que decía lo contrario, y reafirmado que el Derecho europeo prevalece, está por encima de los derechos nacionales y ningún texto, tratado o disposición de Estados miembros puede ir contra el derecho de la UE ni puede ignorar el bagaje jurídico comunitario que los países miembros aceptaron libremente al ingresar en la Unión Europea.

Ahora, los países europeos tendrán que aplicar esta interpretación legal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a sus leyes y ordenamientos, pudiendo ser declarados nulos todos los laudos de tribunales privados de arbitraje que no respeten la citada sentencia.

Aunque lamentablemente no afecta a multinacionales no europeas, en medio de tanto pillaje de multinacionales, la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo es un balón de oxígeno contra los pretendidos tribunales privados de arbitraje. Porque desde ahora, ninguna multinacional europea (como la holandesa Achmea BV) podrá demandar a un Estado europeo porque vulnera el derecho de la Unión Europea.